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El coautor

En general, la teoría de la autoría y la participación, como tantas otras
grandes construcciones de la Teoría General del Delito, adolecen de un excesivo apegamiento a los delitos
tradicionales contra la vida, la libertad sexual o la propiedad, pero practicamente ignoran o no tienen en
cuenta las peculiaridades de los delitos económicos, medioambientales o contra los consumidores que se dan
en el ámbito empresarial, que plantean dificultades que no se pueden resolver aplicando automáticamente las
construcciones elaboradas en función de otros grupos de delitos; véase sobre este problema, en relación con la
problemática de la comisión por omisión en el ámbito empresarial, CUADRADO RUÍZ, La responsabilidad
por omisión de los deberes del empresario, Barcelona 1998, pp.185 y ss.

La coautoría
Ningún problema hay, en cambio, para admitir coautoría cuando los
sujetos que intervienen en la realización de una insolvencia punible o de
una administración desleal, tienen, directa o indirectamente (vía art. 31), la
cualidad de deudores o, en su caso, la de administradores o socios, y pueden
ser, por tanto, cada uno de ellos, autores perfectamente idóneos de estos
delitos. A este respecto cabe distinguir diversos supuestos:
aa) Una coautoría entre varios deudores, o administradores o socios.
bb) Una coautoría entre el deudor y su administrador, de hecho o de
derecho.
cc) Una coautoría entre los diversos administradores del deudor o de la
sociedad.
Por lo que respecta a los administradores, una vez afirmada la posibilidad
de que el administrador, de hecho o de derecho, pueda ser considerado autor
en sentido estricto de una insolvencia punible en base al art. 31, o directamente
de una administración desleal en base al art. 295, no hay ningún problema
en admitir también la coautoría cuando se trate de diversos administradores o
socios en un delito de administración desleal, o de la intervención de éstos junto
con el deudor, propiamente dicho, en la comisión de una insolvencia punible. Es
más, se puede decir que este caso se dará la mayoría de las veces, cuando, como
sucede en el ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada o anónimas,
la decisión de llevar a cabo acciones constitutivas de una administración desleal
o de una insolvencia punible, se adopta por los miembros de un Consejo
de Administración, que actúan en nombre o representación de la sociedad.
Imaginemos que los miembros de un Consejo de Administración deciden,
por unanimidad, o por mayoría (y en este caso, habrá que dejar a salvo
la responsabilidad de los que voten en contra de la decisión) la ocultación
fraudulenta de activos de la sociedad o el aumento ficticio del pasivo de
la misma, a través de diversas operaciones jurídicas como falsificaciones
contables, creación de sociedades de fachada a las que se transmiten activos,
etc. No cabe duda que con esta decisión se cumple el primer y principal
requisito de la coautoría: el acuerdo común en la realización del delito.
Sin embargo, el segundo requisito que tradicionalmente se exige para
la coautoría, la presencia de los coautores en la fase ejecutiva del delito23, se
compadece mal con las peculiaridades de la realización de una administración
desleal y, mucho más, de una insolvencia punible en el ámbito de las empresas
con forma de sociedades mercantiles, de responsabilidad limitada o anónimas,
principalmente, ya que en estos ámbitos la ejecución de las decisiones adoptadas
por el Consejo de Administración corresponde a otras personas (gerentes,
apoderados, contables) que, por lo menos en relación con las insolvencias
punibles, no tienen, ni directa ni indirectamente, las cualidades jurídicas exigidas
por estos delitos. Ddesde luego, carece de sentido mantener a rajatabla la
misma estructura y conceptuación de la coautoría en los delitos que se cometen
en el ámbito de una empresa o en el seno del Consejo de Administración de
una sociedad mercantil. Normalmente, en este ámbito, el reparto de papeles, el
carácter jerárquico y las distintas funciones y competencias que hay dentro del
organigrama empresarial, condicionan que sean unos los que toman las decisiones
y otros los que las ejecuten25.

no hay más remedio que renunciar
al concepto estricto de coejecución como requisito fundamental de la coautoría
y sustituirlo por el de “realización conjunta” basado en un “dominio funcional
del hecho”, en el que lo importante no es ya, o solamente, la intervención en
la ejecución del delito, sino el control o el dominio que uno o varios sujetos
tengan sobre la ejecución del delito; de acuerdo con ello no es necesaria ni la
presencia física (la presencia en la Notaría donde se documenta la transmisión
fraudulenta), ni la ejecución material de algún acto de la conducta típica (la
falsificación contable). El mismo concepto de “realización del hecho” al que
se refiere el art. 28 para caracterizar las distintas formas de autoría (y, por
tanto, también la coautoría), excede de la simple ejecución de la acción típica.
Y ello vale para todos los delitos, pero especialmente para el delito que aquí
nos ocupa cuando se comete en el seno de una persona jurídica, cuyo Consejo
de Administración haya decidido llevar a cabo la acción delictiva, que otros ejecutan siguiendo sus directrices. En el ámbito empresarial la relación entre sí
de los que planifican y deciden la realización de un delito puede clasificarse, por
tanto, de acuerdo con este esquema, de coautoría, aunque no intervengan luego
en la ejecución del delito26.
Otra cosa sucede con la responsabilidad de los meros ejecutores que
actúan con conciencia y voluntad de intervenir en la realización de una insolvencia
punible o de una administración desleal. Éstos, si no tienen la cualidad
de deudor o administrador de hecho o de derecho o socio exigida para
ser autor en sentido estricto del respectivo delito, no pueden ser ni autores,
ni coautores. Para exigirles responsabilidad por el delito que ejecutan directamente,
habrá que recurrir a la figura del cooperador necesario (es difícil imaginar
que se trate de conductas de mera complicidad, salvo que sean meros
agentes subalternos sin ningún tipo de conocimiento o atribuciones, aunque,
por las razones ya dichas de Justicia material, también algunos actos ejecutivos
no especialmente importantes pueden ser catalogados dentro de la complicidad).
Ello, por lo demás, sólo será posible si se parte de la accesoriedad
de estas formas de participación (cooperación necesaria o complicidad), que,
precisamente por serlo, requiere de un hecho principal realizado por un autor
o varios coautores con las cualidades jurídicas especiales (deudor, administrador)
requeridas en el tipo.

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