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Administradores de hecho y derecho

Administradores de hecho y derecho

igual que el art. 15 bis del anterior Código penal vino
a resolver el problema de la atribución de la cualidad de autoría sólo a los
que formalmente actúan en nombre o representación de la persona jurídica,
el art. 31 del Código penal atribuye también esta cualidad al “administrador
de hecho”, del mismo modo que en los “delitos societarios”, que se regulan
en el Capítulo XIII del Título XIII6. ¿Puede decirse ahora en base a estos
preceptos que la administración o el control fáctico de una sociedad son ya
suficientes para poder imputar directamente a personas que ni siquiera figuran
en el organigrama, Consejo de Administración, Gerencia, etc., de la sociedad,
un alzamiento de bienes o cualquier otro delito especial cometido en el seno
de ésta, como puede ser, por ejemplo, un delito de administración desleal?
La respuesta a esta cuestión debe ser afirmativa en la medida en que,
a la vista de los antecedentes jurisprudenciales anteriormente mencionados,
el legislador ha querido resolver expresamente este problema y lo ha hecho
en el sentido ya apuntado por la jurisprudencia anterior, es decir, incluyendo
también en el círculo de posibles sujetos activos de estos delitos, a los administradores
de hecho. Sin embargo, el concepto de “administrador de hecho”
no está bien delimitado por la doctrina que se ha ocupado de él, fundamental-
3 BRUNS, Die Befreiung des Strafrechts von zivilistischen Denken, 1938; también en Italia, ANTOLISEI,
Per un indivizzo realistico nella scienza del diritto penale, en Rivista de Diritto e procedura penale,
1937. Sobre la consideración fáctica de deudor en el actual Derecho penal alemán de insolvencia, véase
TIEDEMANN, Insolvenz-Strafrecht cit., antes del § 283, num.marg. 68 y ss.
4 Véase sobre el Derecho penal de esta época, ROXIN, Tratado de Derecho penal, traducción de Díaz y
García Conlledo, De Vicente, Luzón Peña, I, Madrid 1996, parágrafo 4, num.marg.12 y s.
5 Sobre esta evolución, véase MUÑOZ CONDE, La responsabilidad de los órganos, cit. 2, pp. 162 y ss.
6 Véase MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte especial, 12ª ed., Valencia 1999.

mente en relación con el círculo de autores en los “delitos societarios”7. Por
una parte, se considera que con este concepto se trata de evitar que queden
impunes quienes, por desidia, no se hubiesen preocupado de regularizar su
designación o a quienes dolosamente hubieran creado la situación irregular
para evadir su responsabilidad. Pero también cabe que el administrador de
derecho sea un “hombre de paja” y que, con la referencia al administrador
de hecho, se quiera atrapar al “autor tras el autor”, es decir, en la concepción
de ROXIN8, a quien realiza el delito sirviéndose de otro como instrumento,
siendo el instrumento también plenamente responsable (en este caso en virtud
del art. 31). También podría hablarse, a mi juicio, de auténtica coautoría entre
ambas clases de administrador9. Pero aunque quepan estas posibilidades de
castigar a quienes no tienen la cualidad exigida por el tipo para ser considerados
directamente sujetos activos del delito, por esta vía, y a través de la
teoría de la participación (sobre ello véase infra 2), no cabe duda de que previamente
debe resolverse si, sin forzar los preceptos legales, cabe también
atribuir directamente la cualidad de sujetos activos a quienes fácticamente
dominan la sociedad, aunque jurídicamente no figuren en la misma. La doctrina
que se ha ocupado de este problema en relación con el delito de administración
desleal tiene muchas dificultades a la hora de delimitar las distintas
situaciones que se pueden incluir en este concepto. Así, por ejemplo, de los
distintos supuestos analizados por CASTRO MORENO10, algunos pueden
7 Respecto a la situación del problema en Italia, cfr. ANTOLISEI, Manuale di Diritto Penale. Leggi complementari,
a cura di Luigi Conti, 5ª ed., Milano 1985; ALESSANDRI, en PEDRAZZI y otros, Diritto penale
dell´ímpresa, Bologna 1998, pp. 52 y ss.; respecto a Alemania, DIERLAMM, Der faktische Geschäftsführer
im Strafrecht –ein Phantom?, NStZ, 1996; TIEDEMANN, Kommentar zum GmbH-Strafrecht, par. 82-85
GmbHG und ergändenze Vorschriften, 3ª ed., Colonia 1995; el mismo, Insolvenz-Strafrecht cit. En la doctrina
española sobre delitos societarios, CASTRO MORENO, El delito societario de administración desleal,
Barcelona 1998, pp. 233 y ss.; FARALDO CABANA, Los delitos societarios, Valencia 1996; FERRÉ
OLIVE, Sujetos responsables en los delitos societarios, Revista Penal, 1998, nº 1; GARCÍA DE ENTERRÍA,
Los delitos societarios: un enfoque mercantil, Madrid 1996; MORENO CANOVES/RUIZ MARCO, Delitos
socioeconómicos. Comentario a los arts. 262, 270 a 310 del nuevo Código penal (Concordados y con
jurisprudencia), 1996; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, “Delitos societarios”, en Vives Antón y Manzanares
Samaniego (dir.), Estudios sobre el Código penal de 1995, Parte especial, Consejo General del Poder judicial,
Madrid 1996; el mismo, Derecho penal económico, Parte especial, Valencia 1999; NIETO MARTÍN, El
delito de administración fraudulenta, Barcelona 1996; NÚÑEZ CASTAÑO, La estafa de crédito, Valencia
1998; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, La responsabilidad penal del administrador desleal y los nuevos delitos
societarios, Madrid 1997; TERRADILLOS BASOCO, Delitos societarios. El Derecho penal en las Sociedades
mercantiles a la luz de nuestra adhesión a la CEE, Madrid 1987. Sobre la problemática general que
plantea el administrador de hecho, véase GARCÍA CAVERO, La responsabilidad penal del administrador
de hecho de la empresa: criterios de imputación, Barcelona 1999.
8 ROXIN, Täterschaft und Tatherrschaft, 3ª ed., pp. 242 y ss. (hay traducción española: Autoría y dominio
del hecho, Madrid 1999, pp. 267 y ss.) ; un resumen de su posición al respecto en: Delincuencia organizada,
Ferré Olivé (edit.), Huelva 1999.
9 MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN, Derecho penal. Parte general, 3ª ed., Valencia 1998, p. 486. También
en Delincuencia organizada, Ferré edit., cit.; véase, sobre ello, con más detalles infra 2.
10 El delito societario de administración desleal, cit., pp. 239 y ss.

encuadrarse en el concepto de administrador de hecho, pero otros son más
discutibles. El que ejerce funciones administrativas, sin previo nombramiento,
parece que no debe en ningún caso considerarse tal, porque, según dicho autor,
carece de capacidad legal para vincular a la sociedad frente a terceros. Sin
embargo, según el mismo autor, sí puede considerarse administrador de hecho
el administrador inscrito con designación inválida, el que sigue en ejercicio de
funciones administrativas después de expirar el plazo de designación y transcurrido
el plazo legal para convocar la próxima Junta general, siempre que no
haya sido cancelado registralmente su nombramiento, los administradores que
después de cesar en el cargo, continúan inscritos en el Registros Mercantil,
los representantes voluntarios, apoderados, mandatarios o factores, los representantes
de la persona jurídica designada administradora, que no ostentan
la condición de administradores de derecho de la misma, los promotores, los
administradores en la crisis societarias: comisarios, síndicos e interventores
judiciales, siempre que no respondan en base a un delito de malversación
impropia de bienes, y los liquidadores. Pero, a pesar de esta exhaustiva relación,
CASTRO MORENO reconoce que no hay “un único concepto de administrador
de hecho, válido para todos los delitos societarios” y que lo que, en
definitiva, interesa es la apariencia y la posibilidad de representar a la sociedad
con eficacia frente a terceros11. Esta posibilidad de representación no es,
sin embargo, suficiente en las insolvencias punibles, porque en ellas el administrador
de hecho lo que debe tener es una posibilidad de disposición de los
bienes de la sociedad cuando los sustrae a la acción de los acreedores, y salvo
que se trate de sustracciones materiales de esos bienes, la mayoría de las veces
se tratará de operaciones jurídicas de disposición de los bienes para las que hay
que estar legalmente habilitado. Así, por ejemplo, el propietario de la sociedad
que, según CASTRO MORENO12, no puede cometer un delito de administración
desleal, porque en ningún caso puede ostentar la cualidad de administrador
de hecho o de derecho, sí podría, en cambio, cometer una insolvencia
punible, por ejemplo, un alzamiento de bienes, en base a la teoría del levantamiento
del velo antes señalada, siempre que se demuestre que los bienes de
los que dispone son efectivamente suyos y que con la disposición se frustra el
derecho a la satisfacción de los acreedores.
Muchas veces se trata también de una cuestión de prueba, pues, dejando
ahora formalidades jurídicas al margen, para castigar por ejemplo por un delito
de alzamiento de bienes, hay que demostrar que el administrador de hecho
o cualquier otra persona que, de hecho, controle la sociedad es el verdadero
dueño de la misma y, por tanto, domina sus decisiones. Y lo mismo sucede con el administrador de hecho en el delito de administración desleal, pues, si no
hay algún tipo de deber de lealtad respecto a la sociedad, difícilmente puede
cometer dicho delito. El problema que tiene una consideración puramente
fáctica de la figura del administrador de hecho es que se transforma el delito
especial en un delito común de dominio, en el que la necesidad de que se
infrinja el deber específico que incumbe jurídicamente a una determinada
persona, se sustituye por el control o dominio efectivo que esa persona ejerce
sobre otra, sea física o sea jurídica; pero incluso admitiendo esta concepción
del administrador de hecho, es evidente que el mismo debe tener algún tipo de
legitimación jurídica para poder llevar a cabo las acciones típicas12a.
No hay que olvidar, por tanto, que esta consideración fáctica, que
ahora permite el art. 31, debe tener algún tipo de similitud con la situación
jurídica de deudor, que sigue exigiendo el delito de alzamiento de bienes, o
con la de administrador a que se refiere el art. 295, y que en la medida en que
esta similitud real no exista, habrá que buscar la solución a las lagunas de
punibilidad que surjan, por la vía de la participación (por ej., por cooperación
necesaria o complicidad en el hecho del verdadero autor) o castigando
al sujeto por la vía de otros delitos que no exigen ninguna cualificación
especial en el círculo de sus posibles sujetos activos, como por ejemplo,
falsedades documentales, estafas, simulación de contrato en perjuicio de
terceros, etc.13.
Lo que no puede admitirse es que, en aras de una justicia material, a
veces, discutible, se extienda desmesuradamente la punibilidad a conductas
o personas que ni siquiera con la interpretación más extensiva posible entran
dentro del círculo de la autoría o de las distintas formas de participación
recogidas en los arts. 28 y ss. de Código penal.
12a De esta opinión expresamente, tanto en referencia al delito de alzamiento de bienes, como a la
administración desleal, GARCÍA CAVERO, ob. cit., pp.185 y ss., 242 y ss., quien, aunque considera que
tanto el alzamiento de bienes, como la administración desleal son delitos de dominio, dice expresamente
que el “dominio social debe entenderse aquí como la posibilidad de disponer del patrimonio de la empresa
a través de ciertas competencias reales que no están sujetas al control directo de terceras personas” (p.186).
De la misma opinión, GRACIA MARTÍN, El actuar en lugar de otro en Derecho penal, Zaragoza 1986,
tomo I, p. 383: “Sólo quienes, en virtud de sus competencias jurídicas, institucionales o sociales, tengan
la posibilidad de ejercer las facultades de disposición de dicho patrimonio estarán en situación de realizar
el ataque penalmente relevante al bien jurídico –el derecho de crédito– el cual, por ello, queda bajo el
dominio social de dichos sujetos”. Ya en relación con el art. 15 bis del anterior Código penal se pronunció
en contra de la inclusión en dicho precepto de los administradores de hecho, BACIGALUPO ZAPATER,
Responsabilidad penal de órganos, directivos y representantes de una persona jurídica (el actuar en nombre
de otro), en Comentarios a la Legislación penal, Madrid 1985, t.V, vol.I, pp. 328 y ss.: “En consecuencia,
tanto para los órganos como para los representantes resultará insuficiente el mero ejercicio de hecho de las
funciones o de la representación”.
13 Por esta solución me pronuncié ya en mi artículo citado en nota 2, pp. 168 y ss.; tesis que también
mantengo ahora en El delito de alzamiento de bienes, 2ª ed., Barcelona 1999, pp.105, pp. 185 y ss.

La ampliación del círculo de “obligados” que, a veces en otros ámbitos
extrapenales, como el mercantil, civil o fiscal, viene determinada por preceptos
que específicamente permiten esa ampliación, es muy peligrosa para la seguridad
jurídica sin una referencia legal que la permita. En la medida en que las distintas
formas de interpretación admisibles en Derecho penal (por tanto, sin incurrir en
analogía in malam partem) de la expresión “administrador de hecho”, usada en
el art. 31, permita su aplicación a supuestos fácticos de control o dominio de
una persona jurídica (y hasta cierto punto de una persona física también) podrá
aplicarse la figura del alzamiento de bienes o cualquier otra de insolvencia
punible a quienes, sin ostentar la cualidad de deudor, lo sean de hecho o actúen
en nombre o representación del verdadero deudor14, y/o, en su caso, la de
administración desleal, cuando el administrador de hecho tenga la apariencia y
la posibilidad de representar a la sociedad frente a terceros. La total y absoluta
desconexión entre las normas del Derecho civil o mercantil y las del Derecho
penal podría llevar a una total inseguridad e incluso a soluciones contradictorias
entre las distintas ramas del Derecho. Las exigencias preventivas del “moderno”
Derecho penal, para sancionar estas conductas, no deben hacernos renunciar a
criterios de formalización de la respuesta jurídica que son propios del Derecho
penal, del Estado de Derecho, y que en esta materia pasan por una determinación
previa de las facultades de representación, administración o disposición que
tiene el sujeto en el caso concreto. Cosa distinta es, naturalmente, que por la
vía que permite hacer extensiva la punibilidad a los “extranei” que participan
en los delitos especiales, se puedan también resolver muchos problemas de
participación en el ámbito de las insolvencias punibles y de la administración
desleal dentro de la estructura empresarial y de decisión de los órganos
colegiados. De este problema nos ocupamos seguidamente.

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