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Escuchas telefonicas

Escuchas telefonicas

En la instrucción

En el apartado de fundamentos jurídicos, la sala precisa, en primer término, que en procedimiento de sumario ordinario y, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, “es en el acto del inicio del juicio oral, mediante el planteamiento de cuestión previa de nulidad de actuaciones por haberse producido con vulneración de derechos fundamentales, cuando debe plantearme la misma [nulidad de las escuchas]“.

La sala considera que no es momento procesal para resolver la legalidad o no de las intervenciones y que tampoco procede examinar ahora la necesidad, proporcionalidad, indicios, motivación y control judicial de las escuchas. “No procede porque entendemos que el resultado de esas diligencias de investigación, será prueba o podrá serlo en la sede y lugar en que estas se practiquen”, señala la Audiencia en su resolución.

“Insistimos”, añade el auto, “es el órgano de enjuiciamiento el que, si se cuestiona en el plenario la legalidad de una medida limitativa de derechos fundamentales, procederá a dar validez a las diligencias de entrada y registro, intervención de la correspondencia o intervención telefónica, ya que la ratificación de estas por el juez instructor es un acto irrelevante, pues serán el Tribunal Superior de Justicia, la Audiencia o el juez de Lo Penal, en su caso, quienes deberán adoptar la decisión que estimen pertinente sobre la validez de las medidas limitativas de derechos fundamentales cuestionadas y cómo quedan afectados otros elementos de prueba obtenidos de una que es declarada prueba”.

Con este auto la Audiencia avala la instrucción hasta ahora realizada por el magistrado Tejada, pero con una corrección. La sala cree que el juez, en su auto del 18 de octubre, cuando también rechazó el recurso de Ortiz sobre la nulidad de las escuchas, debió limitarse a desestimarlo porque no es momento procesal oportuno sin entrar a ratificar su legalidad.

…………………………………..
Por su parte las SSTS 1038/1994, de 20 de mayo,
17662/1994 de 11 de octubre y 276/1996 de 2 de abril, señalan
que en las intervenciones telefónicas son principios básicos sin
cuya observancia se produce la vulneración del derecho fundan
mental los siguientes:
a) Fundamentados de la medida, en el doble sentido de su
proporcionalidad y motivación. Desde el primer punto de vista
es exigible que (como expresa también la STC 71/1994, de 17 de
enero, que aunque dictada sobre tema distinto establece una doctrina
genérica sobre tal principio) exista una proporción entre la
intromisión que esa clase de prueba supone en la intimidad de
una persona y la finalidad buscada con ella. Proporcionalidad
que el TEDH ha asentado en la satisfacción de una necesidad
social imperiosa y «proporcionada a la finalidad legítima perseguida
» —SSTEDH 7 de diciembre 1976 (caso Handuside); 26
abril 1979 (caso The Sunday Times; 24 marzo 1988 (caso Olssón;
21 junio 1988 /caso Berrehalo), etc.—y que la Sentencia de
esta Sala de 25 de junio de 1993 matiza: en el sentido de que ha
de valorarse poniendo el acento no sólo en la gravedad de la pena
fijada al delito investigado, sino también en la transcendencia
social del tipo. En cuanto a la proporcionalidad, la más reciente
doctrina de Tribunal Constitucional (SSTC 66/1995, 55/1996 y
207/1996) ha señalado que para comprobar si una medida restrictiva
de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad,
es necesario constatar si cumple los tres siguientes
requisitos o condiciones: «si tal medida es susceptible de conseguir
el objetivo propuesto; (juicio de idoneidad); si, además, es
necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada
para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio
de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o
equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o Ventajas para
el| interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en
conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)».
En cuanto a la motivación de la autorización judicial que
habilita y legitima la intervención, en los términos del art. 18.3 CE., aparte de ser exigencia genérica impuesta a toda resolución
judicial por el art. 120.3 CE., resulta mucho más necesaria en los
casos en que la decisión del Juez afecta a derechos fundamentales,
como señaló la STC 56/1987, de 14 de mayo, al recordar
que, «cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos fundamentales
reconocidos en la CE, el acto es tan grave que necesita
encontrar una causa especial, suficientemente explicada, para
que los destinatarios conozcan las razones del sacrificio de su
derecho». La ausencia de motivación ocasiona por sí sola la vulneración
del derecho fundamental.
b) Especialidad: principio que significa que «no cabe
obviamente decretar una intervención telefónica para tratar de
descubrir en general sin la adecuada precisión actos delictivos»
y que «no es correcto extender autorización prácticamente en
blanco», exigiéndose concretar el fin del objeto de la intervención
y que éste no sea rebasado. Lo que también ha sido matizado
en el sentido de que no se vulnera la especialidad y ésta
se da cuando no se produce una novación del tipo penal investigado
sino una adicción o suma (SSTS 2 de julio de 1993 y 21
de enero de 1994).
c) Control judicial. Control que como el afectado no conoce
la medida y por ello no la puede impugnar ha de garantizar
sus derechos futuros por lo que aquél debe ser exquisito y riguroso.
Ello implica que la recepción de las cintas ha de ser íntegra
y original sin perjuicio de su ulterior copia, siempre bajo fe
de Secretario, cuando razones técnicas lo hagan preciso. Igualmente
la transcripción mecanográfica ha de hacerse con compulsa
y fe de Secretario. Y por último es al Juez y no a la policía
a quien compete determinar y seleccionar los pasajes que
entienda útiles para la instrucción de la causa excluyendo los
que carezcan de relevancia para la investigación y sobre todo
aquellos que por afectar a la intimidad de terceros ajenos al
proceso y cuyas conversaciones no son de interés para la causa
deben con mayor razón ser excluidos de la publicidad. STS de
8 de febrero de 1997.
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LOS RECURSOS PENALES
La más reciente doctrina de esta Sala representada entre
otras en la SS. 28/1996, de 22 de enero, 60/97, de 25 de enero,
457/97, de 12 de abril y 499/97, de 18 de abril viene «endureciendo
» la precisión rigurosa de los requisitos aludidos, lo que se
manifiesta en el cuestionamiento de la llamada «motivación por
remisión», la selección de los pasajes de las grabaciones de los
órganos judiciales y el rigor en la motivación. La doctrina denominada
como de los jfrutos del árbol envenenado que en nuestro
ordenamiento jurídico tiene sede en el efecto indirecto de la vulneración
del derecho fundamental que establece el artículo 11.1
de la LOPJ, que es aplicación de la llamada en el ámbito anglosajón
doctrina del fruto podrido o manchado («The tainted
fruit») o, genéricamente, doctrina de «los frutos del árbol envenenado
» («The fruit of the poisonous tree doctrine»), que esta
Sala, en un reiterado cuerpo de doctrina (representado entre
muchas, en las SS.TS. 210/1992, de 7 de febrero, 2783/1993, de
13 de diciembre, 311/1994, de 19 de febrero y 2054/1994, de 26
de noviembre), ha configurado a través de las notas siguientes:
1;°) No contaminación de las pruebas restantes si es posible establecer
una desconexión causal entre las que fundan la condena y
las ilícitamente obtenidas. 2.°) Que esa desconexión siempre
existe en los casos conocidos en la jurisprudencia norteamericana
como «hallazgo inevitable» (SS.TS. 298/1994, de 7 de febrero,
2054/1994, de 26 de noviembre, 725/1995, de’ 5 de junio y
499/1997, de 18 de abril). STS de 26 de mayo de 1997.
Si la licitud de estas es indudable por haberse acordado y
llevado a efecto sin infringir derechos constitucionalmente consagrados,
no se puede aceptar con valor probatorio el que se presenta
como contenido de las mismas. En efecto, la jurisprudencia
de esta Sala viene requiriendo el cumplimiento de otras
exigencias, además de las antes expresadas para que el resultado
de las escuchas tenga valor de prueba: 1.°) Control judicial riguroso
de la intervención telefónica, no sólo de su iniciación, sino
también del desarrollo y cesación de la medida, rigor especial y
doblemente exigible teniendo en cuenta el desconocimiento en
que ha de estar, por razones obvias, el vigilado de la vigilancia a que es sometido. 2.°) entrega al órgano jurisdiccional de los
soportes originales donde se hayan recogido y consten las conversaciones
detectadas, sin que puedan admitirse previas manipulaciones
y selecciones de su contenido por parte de la policía
y 3.°) conservación judicial del soporte original conteniendo lo
recogido en las intervenciones y posibilidad de su audición con
presencia de las partes interesadas (sentencias de 25 de Marzo de
1994 y 12 de Enero de 1995). En este caso se admitió la entrega
de una versión de lo escuchado efectuada por las fuerzas policiales
que dice, en su oficio remisorio, recoger las llamadas «de
relevancia policial y judicial» y que entrega con amplias acotaciones
explicativas añadidas por la propia policía, suponiendo o
afirmando lo que creía ocurrido o a lo que se referían los interlocutores
telefónicos. Se pretendió superar esas limitaciones
mediante certificación del Secretario Judicial del Juzgado de
Instrucción que hace objeto de su certificación que no se ha
obtenido copia de la cinta donde las conversaciones se grabaron
y que la transcripción, que dice ser literal, corresponde en su
integridad a las conversaciones reflejadas en el informe, sin
reparar que esta transcripción está totalmente manipulada y añadida
con las manifestaciones policiales, y siendo, en fin, según
el acto del juicio, las conversaciones grabadas y transcritas las
que se leyeron en ese acto. En tales condiciones no puede acogerse
tener valor de prueba lo que, como resultado de las escuchas,
se presenta. STS de 22 de enero de 1996.
Motivación. Notificación:
Se trata de una resolución que no ha de ser notificada a los
interesados, a diferencia de las que autoriza el registro domiciliario
(art. 566 LECr). Estos afectados por la medida de intervención
sólo tienen acceso a su conocimiento (de tal resolución)
cuando esta medida ya ha cesado y toman contacto con la causa,
momento en el cual conocen a la vez la resolución judicial y la
precedente solicitud policial. Entendemos que tales solicitud y
auto forman una unidad inseparable de modo que ésta no debe
separarse de aquélla a la hora de determinar su contenido. La referencia que en el auto se hace al oficio ALM/75 de la Policía
Judicial de Pravia constituye una remisión al contenido de dicho
oficio que sirve para que cualquiera que examine la resolución
comprenda que ésta no tiene sentido si no es por tal referencia.
Por tanto, la mención que en la solicitud policial se hace a la
existencia de un posible delito de tráfico de drogas nos permite
afirmar que tal fue el delito para cuya averiguación se concedió
la autorización de intervención por plazo de un mes de un determinado
teléfono. STS de 25 de febrero de 1997.
Intervención telefónica acordada por Administración
Penitenciaria:
La posibilidad de intervención administrativa de las comunicaciones
prevenida por el art. 51.51 de la LOPJ, no es aplicable
a las comunicaciones de los internos con el abogado defensor
o con el abogado expresamente llamado en relación con los
asuntos penales y con los procuradores que los representen
(art.51.21 LOPJ, STC 20-VI-94 y STS 6-III-95). En definitiva,
la regla general garantiza, en todo caso, la confidencialidad de
las comunicaciones de los internos enmarcadas dentro del ejercicio
de su derecho de defensa en un procedimiento penal, sin
posibilidad de intervención ni administrativa ni judicial. Ahora
bien, la máxima tutela de los derechos individuales en un Estado
de Derecho social y Democrático, no es incompatible con la
admisión de reacciones proporcionadas frente a la constatada
posibilidad de abusos en supuestos muy específicos y excepcionales.
Concretamente, en el ámbito de las actividades de delincuencia
organizada en grupos permanentes y estables, de carácter
armado, cuya finalidad o efecto es producir el terror en la
colectividad, por su tenebrosa incidencia en la seguridad y en la
estabilidad de una sociedad democrática (terrorismo), se ha
constatado la utilización de las garantías que el sistema democrático
proporciona al derecho de defensa como cauce abusivo
para actividades que exceden de la finalidad de defensa e inciden
en la colaboración con las actividades terroristas. Es por ello por
lo que, excepcionalmente y sin que dicha excepción pueda contagiarse al resto del sistema, en el ámbito personal exclusivo de
los supuestos de terrorismo, y en todo caso con la especial garantía
de la orden judicial previa, naturalmente ponderadora de la
necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida en
cada caso concreto, el art. 51.2 LOPJ faculta para la intervención
de este tipo de comunicaciones singulares. Pero, como señala la
Sentencia del T.Constitucional n.° 183/94, son condiciones habilitantes
«acumulativas», el tratarse de supuestos de terrorismo y
la orden judicial, motivada y proporcionada. Sin autorización
judicial la intervención de dichas comunicaciones constituyen
una actuación vulneradora del derecho fundamental de defensa,
cuyo resultado no puede surtir ningún efecto probatorio. STS de
23 de abril de 1997.

—Correspondencia y paquetes postales:
El acuerdo de la Sala Segunda, por amplia mayoría, se obtuvo
tras la reunión general del Pleno celebrado el 4 de abril de 1995, en
el sentido de entender que los paquetes postales han de ser considerados
como correspondencia postal, precisamente porque «pueden
ser portadores de mensajes personales de índole confidencial»
de tal manera que «la diligencia de apertura desprovista de las
garantías que le legitiman deviene nula». Ello significa por tanto
que el paquete postal de la presente causa pudiera estar sometido a
la garantía constitucional que protege el secreto de las comunicaciones
artículo 18.3, y a las normas procesales que regulan la apertura
judicial del mismo, artículos 579 y siguientes de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, en tanto afectan a los envíos que se hagan a ¡través del servicio postal de correos a través de empresas privadas
autorizadas. STS ¡de 14 de noviembre de 1996.
La jurisprudencia viene distinguiendo entre dos clases de
paquetes postales a los efectos de los requisitos para su apertura:
los servicios cerrados ordinarios, a los que se extienden las
garantías del derecho constitucional al secreto de la correspondencia,
y los paquetes abiertos o que se remiten con etiqueta
verde para posibilitar el control aduanero cuyo contenido puede
ser examinado por los funcionarios de aduanas competentes, en
el ejercicio de sus funciones legales de control de entrada de
mercancías en el país, sin necesidad de autorización judicial previa
y de cumplir formalidades especiales como la presencia del
destinatario (sentencias de 22 de febrero, 8 de agosto y 19 de
noviembre de 1994 y 13 de marzo de 1995, entre otras), por lo
que tratándose en el caso actual de un paquete con etiqueta
verde, en el que consta pegada al mismo una etiqueta modelo C-
1, conforme a lo dispuesto en el art. 116 del Reglamento de la
Unión Postal Universal, de 27 de julio de 1964, la apertura del
paquete por los servicios de control aduanero fue lícita y no se
ha producido violación del derecho constitucional infringido,
siendo válida la prueba. STS de 1 de marzo de 1996.
La correspondencia postal a la que alude la Constitución y
la Ley procesal se refiere a todos aquellos envíos que puedan
facturarse utilizando la vía del servicio postal de correos y por
extensión de entidades privadas que ofrezcan análogos servicios.
El secreto está salvaguardado y encomendado a la tutela judicial
que puede, en determinados casos, detener y abrir la correspondencia.
En todo caso, la resolución deberá acordarse por auto
motivado, según establece el art. 583 LECR, y la operación
deberá realizarse abriendo el Juez por sí mismo la correspondencia.
STS de 5 de octubre de 1996.
Etiqueta verde:
Esta Sala ha declarado que carece de ilicitud la apertura y
examen realizado por los funcionarios de aduanas y el posterior judicialmente autorizado, aún sin la presencia del destinatario,
cuando se trata de envíos postales cursados bajo la modalidad de
«etiqueta verde», que implica la aceptación de todas sus condiciones
y entre ellas la posibilidad de apertura para control del contenido,
con renuncia expresa al posible derecho al secreto del contenido
del paquete (cfr. s. de 1-2-1996). STS de 8 de mayo de 1996
y 11 de marzo de 1997.

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