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Cooperador necesario

El primer problema
que debe tratarse es el de la distinción entre la complicidad del
artículo 29 y la cooperación necesaria del artículo 28b.

Si en el apartado b) del artículo 28 se comprenden todos
los que “cooperan a su ejecución (del hecho) con un acto sin el
cual no se habría efectuado”, y en el artículo 29 todos los que “sin
estar comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución
del hecho con actos anteriores o simultáneos”, tendremos que la
diferencia entre uno y otro caso radica en que se considere o no
necesario el acto de cooperación en el hecho.
La primera cuestión será, por tanto, determinar hasta qué punto puede
considerarse un acto de tal modo necesario, que tenga que ser subsumido en
el art. 28, y, en consecuencia, ser castigado con la pena del autor. El problema
sólo puede dilucidarse con respecto a cada delito y en cada caso concreto, y
aún así muchas veces se dudará en encuadrar el supuesto, observándose en la
práctica vacilaciones y oscilaciones que perjudican gravemente la seguridad
jurídica, hasta el punto de que prácticamente pocos son los que, siguiendo únicamente los criterios jurisprudenciales, pueden establecer con claridad y
certeza unas líneas de demarcación entre una y otra forma de participación
delictiva.

Sobre este problema véase, LÓPEZ PEREGRÍN, La complicidad en el delito, Valencia 1997, pp. 407
y ss., quien propone a su vez un interesante criterio de demarcación según que la interveción tenga lugar
antes de la fase ejecutiva (complicidad) o en la fase ejecutiva misma (cooperación necesaria). También
PÉREZ ALONSO, La coautoría y la complicidad (necesaria) en Derecho penal, Granada 1998, pp.87 y
ss., 327 y ss., propone un criterio similar. Para una exposición resumida de las tesis jurisprudenciales, véase
QUINTERO OLIVARES, en Quintero Olivares (dir.) Comentarios al Código penal, Pamplona 1996, pp.
307 y ss. (críticamente, MUÑOZ CONDE, Una nueva imagen del Derecho penal español, en Revista de
Derecho penal y Criminología, 1998, pp. 368 y ss.).

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